quinta-feira, 31 de dezembro de 2009

TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE HOMENS E MULHER (ART. 5º, I)

Afirma o art. 5º, I, da Constituição Federal, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja efeito com o propósito de desnivelar materialmente o homem e a mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7º, XVIII e XIX; 40, § 1º, 143, §§ 1º e 2º; 201, § 7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo.


Critérios de admissão em concurso público

A interpretação jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionaliade da diferença de critérios de admissão considerado o sexo (art. 5º, inciso I, e § 2º do art. 39 da Carta Federal), permitindo-se exceções tendo em vista a ordem socioconstitucional.


Critérios para admissão de emprego

A Lei nº 9.029, de 13-4-1995, proíbe a exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, constituindo crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética; promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde - SUS.


Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicação tanto para a ação de separação judicial quanto para a de divórcio direto.

A Constituição anterior, em seu art. 153, § 1º, também já vedava qualquer tipo de distinção entre as pessoas; o que a vigente constituição fez foi apenas e tão-somente reforçar a igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. Assim, inexiste diferença entre os dois dispositivos. Ambos expressam o mesmo princípio de forma diversa. Tanto faz dizer todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, quanto todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

O princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas.

Além disso, a visão instrumentalista do processo, preocupação dos modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos básicos do direito processual (jurisdição, ação, defesa, a relação jurídico-processual e o procedimento) para demonstrar que a ciência processual, em que pese sua autonomia em relação ao direito material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material e, assim, o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa visão teleológica. Daí o legislador prever, como no caso, regra específica de competência, para corrigir um direito histórico de opressão do homem sobre a mulher, permitindo a esta demanda em seu foro.

quarta-feira, 30 de dezembro de 2009

PRINCIPIO DA IGUALDADE E LIMITAÇÃO DE IDADE EM CONCURSO PÚBLICO*

Vem em absoluta boa hora o art. 27 da Lei n. 10.741, de 1.º de outubro de 2003, ao estabelecer:

"Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir".

A norma legal determina, portanto, que toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos tem direito de se inscrever e de concorrer em qualquer concurso público, desde que compatível com o critério etário, até o limite máximo de 70 anos (art. 40, § 1.º, II, da CF).

O novo texto legal que ainda está em vacatio legis, por força do art. 118, equipara, para fins de concurso público, todos os cidadãos, segundo o critério de idade, até os 70 anos completos, ocasião em que a aposentadoria compulsória retira o poder de concorrer em concursos públicos. Por força do artigo transcrito, só nos concursos em que a natureza do cargo exigir, poderá o edital limitar a idade máxima, o que não ocorre fundamentalmente nos casos envolvendo carreiras jurídicas.

Grande já era a discussão sobre a limitação etária, em boa parte dos editais dos concursos públicos para carreiras jurídicas, tais como o da Magistratura e o do Ministério Público de muitos Estados, além dos concursos para várias Procuradorias Estaduais e Municipais, Defensorias Públicas, Delegados de Polícia de vários Estados, entre tantos outros incontáveis editais.

É de simples aferição que os concursos da área jurídica, por envolver, de forma prevalente, atividade intelectiva, não deveriam conter limite máximo de idade, a não ser naquelas raras hipóteses em que o conhecimento jurídico deve estar aliado ao vigor físico, como para agentes policiais ou de fiscalização, que necessitam de força física para a realização de diligências, além do conhecimento jurídico. Nesses concursos, aliás, muitas vezes, exige-se a realização de atividade física como uma das etapas das provas.

Em âmbito de discussão jurisprudencial, havia muita divergência por parte dos Tribunais Superiores, conforme podemos verificar nas ementas colecionadas do Supremo Tribunal Federal:

"Ementa: – Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Concurso Público. Limite de idade. Ministério Público. CF, art. 7.º, XXX; art. 37, I; art. 39, § 2.º, I. Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7.º, XXX; 37, I; 39, § 2.º, II – O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Mato Grosso – 25 anos a 45 anos – é razoável, portanto, não ofensivo à Constituição, art. 7.º, XXX, ex vi do art. 39, § 2.º, III – Precedentes do STF" (RTJ135/958)1.

Decisão exatamente em sentido oposto encontramos em:

"Ementa: Concurso público para cargo de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro. Acórdão que conclui pela ilegitimidade da exigência da idade máxima de 35 anos. Alegada violação às normas dos artigos 7.º, XXX, e 37, I, da Constituição Federal. A Constituição Federal, em face do princípio da igualdade, aplicável ao sistema de pessoa civil, veda diferença de critério de admissão em razão de idade, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas na lei e aquela em que a referida limitação constitua requisito necessário em face da natureza das atribuições do cargo a preencher. Existência de disposição constitucional estadual que, a exemplo da federal, também veda o discrimen. Recurso Extraordinário não conhecido"2.

A matéria restou pacificada por força da adoção da Súmula n. 683 do STF, aprovada pelo Tribunal Pleno, na sessão de 24 de setembro de 2003, nos seguintes termos:

"O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido".

Dessa forma, mesmo antes do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), já configura flagrante inconstitucionalidade o indeferimento de inscrição do candidato à carreira jurídica, por força de ter ultrapassado limite máximo de idade na data da inscrição, até porque o edital também é inconstitucional.

Além dos aspectos jurídicos, é imprescindível salientarmos que para a atividade profissional, quer na Magistratura, no Ministério Público, nas Procuradorias ou em todas as demais atividades da área jurídica, é salutar a mescla do noviciado, em que se verifica força para trabalhar com volumoso acervo unida à experiência que só a idade pode trazer, elementos tão saudáveis para que seja atingido um equilíbrio na prestação jurisdicional, na qual cada ator do mundo jurídico passa a encontrar seu verdadeiro papel, a fim de serem atingidas a segurança e a paz social.

Apesar de muitas críticas poderem ser apresentadas à Lei n. 10.741/2003, com certeza, deve ser festejada a norma do art. 27, não só por gerar efetividade ao art. 7.º, XXX, da Constituição Federal, mas também por arregimentar novos profissionais às carreiras jurídicas, trazendo uma necessária maturidade ao exercício da Justiça.




*Vitor Frederico Kümpel
professor de Hermenêutica da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ)

PRINCÍPIO DA IGUALDADE*

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.

Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama.

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social.


Constituição Federal:

"Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;


Maria Helena Diniz, ob. cit.

segunda-feira, 28 de dezembro de 2009

DIREITO À VIDA*

A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

A Constituição Federal proclama, portanto, o dieito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.

O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto.

Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante resaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.



*Maria Helena Diniz, ob. cit.

domingo, 27 de dezembro de 2009

DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO*

O art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Oberve-se, porém, que a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais.

Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.

Assim, o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais.

Miguel Ángel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25, I da Convenção Européia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas físicas como as jurídicas a reclamar a proteção de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal Constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existência de diritos fundametais relacionados à pessoa jurídica, respeitando-se, por óbvio, suas características próprias.

Igualmente, a Lei Fundamental alemã consagra que os direitos fundamentias são válidos para pessoas jurídicas, à medida que, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas.



*Alexandre de Moraes, ob. cit.

sábado, 26 de dezembro de 2009

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS*

Diferenciação entre direitos e garantias individuais

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas, as garantias;ocorrendo não ramo juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.

Para Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non bis idem).

A mesma diferenciação faz Jorge Miranda afirmando que "Clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram=se, as garantias estabelecem-se".


Direitos fundamentais e garantias institucionais

Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como lembra Canotilho, para a qual as garantias institucionais (Einrichtungasfarantien) compreendiam as garantias jurídico-públicas e as garantias jurídico-privadas).

As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado.

Assim, a maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos, são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só, indiretamente, se expandem para a proteção dos direitos individuais. Concluindo esse raciocínio, Canotilho afirma que:

"a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da protecção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do 'mínimo essencial" (núcleo essencial) das instituições".


*Alexandre de Moraes, ob. cit.

sexta-feira, 25 de dezembro de 2009

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS*

Finalidade. Direitos Fundamentais como Direitos de Defesa

Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho,

"a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, e forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)".

Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declaração de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.


Classificação dos direitos fundamentais

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos:

1 - os direitos individuais e coletivos;

2 - os direitos sociais;

3 - nacionalidade;

4 - direitos políticos e

5 - partidos políticos.

Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.

Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecimentos.

Como destaca Celso de Mello,

"enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de tutularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".

Assim, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta.

Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século, Themístocles Brandão Cavalcanti analisou que

"o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice, etc.".

Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.

Como conclui Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: Liberdade, igualdade, fraternidade".

Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que os direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais.


Natureza Jurídica das Normas que Disciplinam os Direitos e Garantias Fundamentais

São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Co9nstituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquarados entre os fundamentais.

Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos par torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).


Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tempouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

Os direitos e garntias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou vonvivência das liberdades públicas).

Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.

Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indívíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.

quinta-feira, 24 de dezembro de 2009

PODER CONSTITUINTE*

Conceito

Poder constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.

A doutrina aponta a contemporaneidade da idéia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando á limitação do poder estatal e a preservação dos direitos garantias individuais.

O poder constituinte, com esteio na melhor doutrina, é conceituado como poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado. (Guilherme Pena de Moraes).


Titularidade do Poder Constituinte

O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emnmanuel Sieyès, um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna.

Modernamente, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de sus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembléias Constituintes "não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa"

Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. é ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite".

Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.


Espécies de Poder Constituinte

O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originário ou de 1º grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2º grau.


Poder Constituinte Originário

Conceito

O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constitutídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.


Formas de expressão do poder constituinte originário

Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica da constituição dos diversos países, porém, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte originário: Assembléia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionário (outorga).

Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste em sua liberdade política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento revolucionário. Entretanto, as demais constituições desse mesmo país adotarão a segunda hipótese, ou seja, as assembléias nacionais constituintes.

Assim, duas são as formas básicas de expressão do Poder constituinte: outorga e assembléia nacional constituinte/convenção.

A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder (Exemplo: Constituições de 1824, 1937 e Ato Institucional nº 01, de 9-4-64.


Características do poder constituinte originário

O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

O Poder Constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica.

O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.

O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.


Poder Constituinte Derivado

Conceito e características

O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de contole de constitucionalidade.

Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado. É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas no texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente etabelecidas no texto da Constituição Federal.


Espécies de poder constituinte derivado

O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente.

O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas e será estudado mais adiante no capítulo sobre emendas constitucionais.

O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.






Alexandre de Moraes, ob. cit

quarta-feira, 23 de dezembro de 2009

ASILO POLÍTICO*

Asilo político consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que não o seu, em virtude de perseguição por ele sofrida e praticada por seu próprio país ou por terceiro.

As causas motivadoras dessa perseguição, ensejadora da concessão do asilo, em regra são: dissidência política, livre manifestação de pensamento ou, ainda, crimes relacionados com a segurança do Estado, que não configurem delitos no direito penal comum.

Basicamente, o asilo político apresenta natureza territorial, ou seja, será concedido ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no âmbito especial de sua soberania.

A concessão de asilo político a estrangeiro é ato de soberania estatal, de competência do Presidente da República, e, uma vez concedido, o Ministério da Justiça lavrará termo no qual serão fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condições adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislação vigente, as quais ficará sujeito.

No prazo de trinta dias a contar da concessão do asilo, o asilado deverá registrar-se no Departamento de Polícia Federal, bem como identificar-se pelo sistema datiloscópico. Em seu registro deverão constar os seguintes dados: nome, filiação, cidade e país de nascimento, nacionalidade, data de nascimento, sexo, estado civil, profissão, grau de instrução, local e data de entrada no Brasil, espécie e número de documento de viagem, número e classificação do visto consular, data e local de sua concessão, meio de transporte utilizado, bem como dados relativos aos filhos menores e locais de residência, trabalho e estudo.

Como ensina Francisco Rezek, "conceder asilo político não é obrigatório para Estado algum, e as contingências da própria política - exterior e doméstica - determinam, caso a caso, as decisões do governo".

O asilado que desejar se ausentar do país e nele, posteriormente, reingressar, sem renúncia de sua condição, deverá solicitar autorização prévia do Ministro da Justiça. Igualmente, compete ao Ministro da Justiça a prorrogação dos prazos de estada do asilado.

A saída do país, sem previa autorização do governo brasileiro, importará em renúncia ao asilo e impedirá o reingresso nessa condição.

Asilo político e extradição: ressalte-se que a concessão anterior de asilo político não é fator impeditivo de posterior análise, e consequente concessão, de pedido extradicional, desde que o fato ensejador do pedido não apresente características de crime político ou de opinião, pois nesses casos existirá expressa vedação constitucional (CF, art. 5º, inciso LII).




*Alexandre de Moraes, ob. cit

PRINCÍPIOS DE REGÊNCIA DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL*

A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios (CF, art. 4º):

- independência nacional

- prevalência dos direitos humanos

- autodeterminação dos povos

- não-intervenção

- igualdade entre os Estados

- defesa e paz

- solução pacífica dos conflitos

- repúdio ao terorismo e ao racismo

- cooperação entre os povos para o progresso na humanidade

- concessão de asilo político

A Constituição ainda determina que a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.


*Alexandre de Moraes, ob. cit.

terça-feira, 22 de dezembro de 2009

OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA*


O art. 3º da Constituição Federal estabelece que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

- construir uma sociedade livre, justa e solidária;

- garantir o desenvolvimento nacional;

- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos fundamentais da República - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais - criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

O Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, instituído no âmbito do Poder Executivo Federal, para vigorar até 2010, tem como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, devendo a aplicação de seus recursos direcionar-se às ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria d qualidade de vida.

Ressalte-se que o referido fundo deverá ser regulamentado por lei complementar, contando em seu Conselho consultivo e de Acompanhamento com representantes da Sociedade Cvil.

Igualmente, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a EC Nº 31/00 determinou a instituição de Fundos de Combates à Pobreza, com a obrigatoriedade de Participação da Sociedade civil em suas gerências.



Alexandre de Moraes, ob. cit.

segunda-feira, 21 de dezembro de 2009

FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL


A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

I - Soberania:

Na definição de Marcelo Caetano, soberania é "um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os podres supremos dos outros povos".

É a capacidade de editar suas próprias normas, sua própria ordem jurídica (a começar pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heterônoma só possa valer nos casos e nos termos admitidos pela própria Constituição. A Constituição traz a forma de exercício da soberania popular no art. 14;


II - Cidadania

A cidadania representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um direito fundamental das pessoas;


III - Dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual.

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humano;


IV - Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

É através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador.

Como salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país;


V - Pluralismo político

Demonstra a preocupação do legislador constituinte em afirmar-se a ampla e livre participação popular nos deestinos políticos do país, garantindo a liberdade de convicção filosófica e política e, também, a possibilidade de organização e participação em partidos políticos.

O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição".


Alexandre de Moraes, ob. cit

PREÂMBULO CONSTITUCIONAL *

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar; o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL."

O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anteior e o surgimento jurídico de um novo Estado. É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.

Jorge Miranda aponta a existência de preâmbulos em alguns dos mais importantes textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Suíça (1874), Alemanha de Weimar (1949) e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 07 de outubro de 1974), da Polônia (1952), Bulgária (1971), Romênia (1975), Cuba (1976), Nicarágua (1987), Moçambique (1978), São Tomé e Princípe (1975) e Cabo Verde (1981).

Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, consequentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente relevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.

O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas.


Alexandre de Moraes, ob. cit.

sábado, 19 de dezembro de 2009

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS*

O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios, etc), que podem vir a envolver-se numa relação do conflito ou colisão.

Para solucionar-se este conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.

Como definido por vicene Ráo,

"a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam".

A palavra intérprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - intérpres - que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vítimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar com o significado específico de desentranhar o próprio sentido das palavras da lei, deixando implícito que a tradução do verdadeiro sentido da lei é algo bem guardado, entranhado, portanto, em sua própria essência".


*Alexandre de Moraes, ob. cit.

sexta-feira, 18 de dezembro de 2009

NORMAS CONSTITUCIONAIS COM EFICÁCIA ABSOLUTA, PLENA, RELATIVA RESTRINGÍVEL E RELATIVA COMPLEMENTÁVEL OU DEPENDENTES DE COMPLEMENTAÇÃO*

Maria Helena Diniz propõe uma nova espécie de classificação das normas constitucionais, tendo como critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos.

Assim propõe e explica a referida autora que são normas constitucionais de eficácia absoluta

"as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Daí concentrarem uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-la. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis. Por exemplo, os textos constitucionais que amparam a federação (art. 1º), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14), a separação dos poderes (art. 2º) e os direitos e garantias individuais (art. 5º, I a LXXVIII), por serem insuscetíveis de emenda são intangíveis, por força do art. 60, § 4º, e 34, VII, a e b".

As normas com eficácia plena

"são plenamente eficazes..., desde sua entrada em vigor, para disciplinarem as relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por contem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas".

Por sua vez, as normas com eficácia relativa restringível correspondem

"às de eficácia contida de José Afonso da Silva, mas, aceitando a lição de Michel Temer, preferimos denominá-la normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. São preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contêm, em seu bojo, a prescrição de meios normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. São normas passíveis de restrição".

Finalmente,

"há preceitos constitucionais que têm aplicação mediata, por dependerem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinária, que lhes desenvolva a eficácia permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem. Não recebem, portanto, do constituinte normativiade suficiente para sua aplicação imediata, porque ele deixou ao legislativo a tarefa de regulamentar a matéria, logo, por esta razão, não poderão produzir todos os seus efeitos de imediato, porém têm aplicabilidade mediata, já que incidirão totalmente sobre os interesses tutelados, após o regramento infraconstitucional. Por esse motivo, preferimos denominá-las normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa".


Normas programáticas

As normas programáticas, conforme salienta Jorge Miranda,

"são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mas do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticiade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial - embora não único - o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos; aparecem muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados".(1)

Portanto, a juízo de oportunidade e a avaliação da extensão do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exercício de sua função legiferante e, como salientado por Tércio Sampaio Ferraz Jr., "a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente".(2)

Maria Helena Diniz cita os arts. 12, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2º, da Constituição Federal de 1988 como exemplos de normas programáticas, por não regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como "programa das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais do Estado" (3)

(1) MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 218, t1.
(2) FERRAS Jr., Tércio Sampaio, Op. cit. p. 19
(3) DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 104.

*Alexandre de Moraes, ob. cit. p. 104

quinta-feira, 17 de dezembro de 2009

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS*

Normais constitucionais de eficácia plena, contida e limitada

Tradicional a classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva (1) em relação a sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada (2).

São normas constitucionais de eficácia plena:

"aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remédios constitucionais").

Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer).

Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade". (por exemplo: CF, art. 37, VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Essa previsão condiciona o exercício do direito de greve, no serviço público, à regulamentação legal. Ainda, podemos citar como exemplo o art. 7º, XI, da Constituição Federal, que prevê a participação dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei).

(1) SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1982, p. 89-91.
(2) Sobre a aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais, conferir FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988, São Paulo : Atlas, 1990, p.11-20.
(3) STF - Pleno - MI nº 20/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 22 nov. 1996, p. 45.690. O exemplo clássico no texto constitucional original, inclusive pela sua grande repercussão econômica, era o art. 192, § 3º, que estipulava limitação à fixação das taxas de juros, em 12% ao ano, nos termos da lei complementar. Porém, esse dispositivo foi revogado pela EC nº 40, de 29 de maio de 2003.



*Alexandre de Moraes, ob. cit

segunda-feira, 14 de dezembro de 2009

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES*


1 - QUANTO AO CONTEÚDO:

a) Constituição material: Conjunto de regras materialmente constitucionais que estejam ou não codificadas em um único documento, pode existir de forma escrita ou costumeira.

b) Constituição formal: É aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário.


2- QUANTO À FORMA:

a) Constituição escrita: É aquela codificada e sistematizada em um único texto. Portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade.

b) Constituição não escrita: É o conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudências e convenções.


3- QUANTO À ORIGEM:

a) Constituição promulgada (popular ou democrática): Deriva de um trabalho de uma assembléia Nacional Constituinte que é composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração. C.F.B: 1891,1934,1946,1988

b) Constituição outorgada: Estabelecida sem a participação popular, por meio de imposição do poder da época. C.F.B: 1824,1937,1967,1969


4- QUANTO À ESTABILIDADE:

a) Constituição rígida: Somente pode ser alterada por um processo legislativo mais solene e dificultoso.

b) Constituição flexível: Pode ser livremente modificada segundo o mesmo processo estabelecido para as leis ordinárias.


5- QUANTO À EXTENSÃO:

a) Constituição analítica: Examina e regulamenta todos os assuntos que entenda relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado.

b) Constituição sintética: Prevê somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado.



EM OUTRAS PALAVRAS:

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

1) ORIGEM:

Outorgas (impostas, sem povo, ato unilateral vontade); 1824, 1937, 1967 e 1969 –

Promulgadas (com povo; representação direta – plebiscito ou referendo – representação indireta – “assembléia constituinte”); 1891, 1934, 1946 e 1988;

2) FORMA (reunidas ou esparsas):

Escritas (único documento, dado momento por órgão especial) e

Não-escritas (consuetudinárias ou costumeiras; esparsas em leis, costumes, jurisprudência e convenções);

3) MODO DE ELABORAÇÃO:

Dogmáticas (Escritas – dogmas ou ideais da época; ortodoxas (uma ideologia) ou ecléticas (várias) e

Históricas ou Costumeiras (Não escritas – resultam lento evoluir das tradições, síntese histórica dos valores);

4) CONTEÚDO:

Material (Conteúdo – organização UF, direitos fundamentais; Com hierarquia entre normas, podendo estar ou vazada em CF escrita) e

Formal (Processo elaboração – rígida, normas escritas e sem hierarquia);


5) ESTABILIDADE:

Imutáveis (não modificam),

Flexível (modificam por processo comum),

Semi-rígida (2 tipos processos; única 1824) e:


6) Rígida: (escrita, processo laboroso; 2T, 2 casas, Quorum qualificado: 3 /5 membros): i) A rigidez visa dar maior estabilidade e possibilidade de alteração, ii) tem como decorrência a supremacia formal da constituição, iii) é pressuposto para o controle de constitucionalidade e iv) não decorre da existência de cláusulas pétreas (pode ser rígida e não ter CP);

7) CORRESPONDÊNCIA REALIDADE (Karl Loewntein):

Normativa (Regula vida política UF; consonância com realidade social), Nominativa (Visa, mas não regula; descompasso com realidade social) e

Semânticas (Não limita poder; formaliza e mantêm pode político);


8) EXTENSÃO:

Analíticas (prolixa, extensa – versa sobre diferentes matérias; Formais, Materiais e Programáticas) e

Sintéticas (concisa, sumária – organização UF e direitos fundamentais; apenas normas Materiais);


9) FINALIDADE:

CF Garantia (Sintética – Fica GI limitando poder estatal; construtora de liberdade negativa) e

CG Dirigente (Analítica – Existência de Normas Programáticas; programas de ação futura do estado);


10) A tendência moderna é de CF Analíticas: Visam conferir mais estabilidade a certas matérias e Assegurar maior proteção social aos indivíduos;

11) CLASSIFICAÇÃO DA CF 1988: Escrita, Democrática, Dogmática, Eclética, Rígida, Formal, Analítica, Dirigente, Normativa, Codificada, Social e Expansiva.

12) Estrutura: Preâmbulo (diretriz interpretativa; fora âmbito direito CF, sem força normativa e não constitui limitação ao poder de reforma), Parte Dogmática (9 capítulos) e ADCT (Regras de caráter meramente transitório - eficácia jurídica exaurida tão logo ocorra; Formalmente CF, observância obrigatória e só alterados por EC);

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO*



Constituição, latu sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação (2).

Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas (3).


Constituição é a lei maior ou a norma de ordem superior que, normalmente, dispõe sobre a organização do Estado e as garantias e direitos individuais do cidadão, dentre outros temas considerados de maior relevância pelo contexto da sociedade em que é elaborada.
Todo país politicamente organizado possui uma constituição que estabelece direitos fundamentais do ser humano, além de fundamentos e objetivos do Estado, forma e regime de governo, sistema político e eleitoral, estrutura e organização dos poderes.


Nos tempos atuais, os Estados democráticos possuem constituições democráticas, assim consideradas as promulgadas pelo poder constituinte, que se origina e emana tão somente do povo, que é a única fonte legítima da soberania (4)


Constituição: é a organização jurídica fundamental de um Estado.


Constituição é a norma fundamental de organização do Estado e de seu povo, que tem como objetivo primordial - estruturar e delimitar o poder político do Estado e garantir direitos fundamentais ao povo.


A Constituição pode ser definida em sentido jurídico, político e sociológico.


Sentido jurídico – percursor Hans Kelsen – Nessa concepção, a Constituição pode ser entendida como o conjunto de normas fundamentais que exterioriza os elementos essenciais de um Estado. Para Kelsen, com base no sentido lógico-jurídico, a Constituição é norma hipotética fundamental.


Sentido Político – percussor Carl Schimitt – para ele a Constituição é a decisão política fundamental, não se confunde com leis constitucionais. Complementa que, a Constituição deveria cuidar apenas da estrutura do Estado e direito fundamentais.


Sentido sociológico – percursor Ferdinand Lassale – pra ele, a Constituição é uma soma dos fatores reais de poder presentes em um determinado Estado. Constituição é a lei maior ou a norma de ordem superior que, normalmente, dispõe sobre a organização do Estado e as garantias e direitos individuais do cidadão, dentre outros temas considerados de maior relevância pelo contexto da sociedade em que é elaborada.


Todo país politicamente organizado possui uma constituição que estabelece direitos fundamentais do ser humano, além de fundamentos e objetivos do Estado, forma e regime de governo, sistema político e eleitoral, estrutura e organização dos poderes.


Nos tempos atuais, os Estados democráticos possuem constituições democráticas, assim consideradas as promulgadas pelo poder constituinte, que se origina e emana tão somente do povo, que é a única fonte legítima da soberania.


Constituição é entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, onde suas normas se referem à estruturação do próprio ordenamento jurídico, sendo este regido pelos princípios e fundamentos contidos em suas normas.


Ela é fundamento de validade de toda a ordem jurídica que conferindo unidade ao sistema, é o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no âmbito do Estado. De tal supremacia decorre o fato de que nenhuma norma pode subsistir validamente no âmbito de um Estado se não for compatível com a Constituição.


Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.


Também conceituada, como sistema de normas jurídicas, produzidas no exercício do poder constituinte, dirigidas precipuamente ao estabelecimento da forma de Estado, da forma de governo, do modo de aquisição e exercício do poder, da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação, dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais e da ordem econômica e social.


(2) Como ensinado por Mirkine Guetzévitch, "a Constituição de cada país é sempre um compromisso entre as tradições políticas existentes". (GUETZÉVITCH, B. Mirkine. As novas tendências do direito constitucional. São Paulo: Nacional, 1933, p. 45).


(3) CANOTILHO, j.j. Gomes, MOREIRA, Vidal. Fundamentos da constituição. Coimbra Editora. 1991, p. 41


(4) Wikilivros - http://pt.wikibooks.org/wiki/Teoria_da_Constitui%C3%A7%C3%A3o/Conceito_de_Constitui%C3%A7%C3%A3o


*Alexandre de Moraes, ob. cit.

CONSTITUCIONALISMO*


A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais.

Como ressaltado por Jorge Miranda, porém, "o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, ao nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados".


O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.


Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais.


Jorge Miranda define o Direito Constitucional como


"a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza".


Como produto legislativo máximo do Direito Constitucional encontramos a própria Constituição, elaborada para exercer dupla função: garantia do existente e programa ou linha de direção para o futuro (1).




(1) CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p.151.


*Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, Décima Quarta Edição, Atlas, 2003.